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L’appel au boycott des produits israéliens dans tous ses états : analyse juridique

DROIT INTERNATIONAL :

L’appel au boycott des produits israéliens dans tous ses états

Laurent Sermet, professeur agrégé de droit public à l’IEP d’Aix-en-Provence
(Sciences Po Aix) et Ghislain Poissonnier, magistrat

Par ses deux arrêts du 20 octobre 2015, la Cour de cassation juge que l’appel de militants associatifs au boycott des produits israéliens constitue une infraction de provocation à la discrimination nationale. Cette pénalisation repose sur une lecture juridique erronée des appels au boycott et semble incompatible avec le respect de la liberté d’expression.

Le terme de « boycott » est absent du Code pénal français. Le terme d’« appel au boycott » l’est tout autant. Il n’en occupe pas moins les pénalistes en France, particulièrement depuis l’adoption des circulaires Alliot-Marie [1] et Mercier [2] faisant suite au lancement en France de la cam­pagne Boycott Désinvestissement Sanctions (BDS) visant à faire pression sur Israël pour que cet État respecte le droit international [3].

En 2009 et 2010; dans le cadre de cette campagne, des militants associatifs avaient participé à deux actions publiques et collectives dans un supermarché dans la région de Mulhouse. Ils y avaient proféré des slogans, distribué des tracts et porté des vêtements appelant au boycott des produits israéliens et avaient été poursuivis pour cela. N’étaient pas en cause les actes des militants – qui s’étaient montrés respectueux tant des personnes que des produits en vente – mais uniquement leurs propos.

Après une relaxe en première instance prononcée par le tribunal correctionnel de Mulhouse [4], la cour d’appel de Colmar déclara Les militants coupables d’appel à la discrimination nationale [5] sur la base de l’article 24, alinéa 8, de la Loi du 29 juillet 1881 sur la presse qui réprime d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende quiconque a « provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ».

Pour les juges d’appel, était constituée l’infraction de provocation (par tous moyens, écrits, slogans, port de vêtements etc.) à la discrimination envers « les producteurs de biens installés en Israël» (lesdits producteurs étant assimilés à un « groupe de personnes »), en raison de leur appartenance à la nation israélienne.

Les militants avaient finalement contesté leur condamnation devant la Cour de cassation. Le moyen unique contenu dans les pourvois était tiré de ce que l’interprétation faite de l’article 24, alinéa 8, de la loi de 1881 par les deux arrêts d’appel aboutissait à une violation de .la Convention européenne des droits de l’Homme.

Le raisonnement suivi dans les pourvois se résumait ainsi. Premier temps : l’appel lancé visait, non pas la nationalité de personnes, mais l’origine nationale des produits pour faire pression sur l’État d’Israël, à travers son économie, pour qu’il respecte le droit international. En clair, l’appel ne visait pas la population israélienne – ou une composante particulière de celle-ci – en tant que telle, mais bien une politique gouvernementale, via les produits issus de cet État. Par conséquent, la lecture des faits adoptée par la cour d’appel de Colmar ne pouvait pas coller avec l’interdiction de l’appel à la discrimination nationale telle qu’elle résulte de l’article 24, alinéa 8.

Second temps : une telle interprétation ne pouvait pas être appliquée à des militants pacifiques appelant au boycott des produits issus d’un État dont la politique est critiquée, sauf à porter une atteinte excessive à leur liberté d’expression garantie par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

Finalement, il était demandé à la Cour de cassation de juger que la manière dont la cour d’appel de Colmar avait fait application de la loi nationale était contraire au droit européen, ce qui imposait la cassation des deux arrêts en vertu de la hiérarchie des normes juridiques.

La Cour de cassation a rendu le 20 octobre 2015 deux arrêts de rejet. Elle y a indiqué que non seulement l’incrimination de provocation à la discrimination nationale peut être appliquée aux faits [6] mais également que les condamnations prononcées ne sauraient violer la liberté d’expression des militants, la pénalisation ainsi posée nous semble fondée sur une lecture juridique erronée de la réalité des appels au boycott lancés par le mouvement BDS (1.) et apparaît en contradiction avec le respect de la liberté d’expression (2.).

1.) UNE PÉNALISATION REPOSANT SUR UNE LECTURE JURIDIQUE ERRONÉE DES APPELS AU BOYCOTT

Dans ce double arrêt, la Cour de cassation considère que l’article 24, alinéa 8, de la loi de 1881 peut être interprété comme incriminant les appels lancés par des militants à des consommateurs à ne pas acheter des produits issus d’un État, et ce en raison de leur teneur« nationalement » discriminatoire.

Rappelons que cet article 24, alinéa 8, est issu d’une loi du 1er juillet 1972 (dite loi Pleven), adoptée pour transposer en droit français la Convention internationale visant à l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale de 1965.

La Convention, et donc l’article qui l’a transposée, visent à protéger les personnes physiques contre les discriminations fondées sur leur race ou leur nationalité [7]. Cet article n’a pas pour ambition, ni expresse, ni implicite, d’empêcher les citoyens de s’exprimer publiquement sur l’achat de produits provenant d’États dont la politique gouvernementale est critiquée [8].

Par ailleurs, l’assimilation que semble faire la Cour de cassation entre « discrimination » envers les biens israéliens et « discrimination » envers les producteurs et fournisseurs de ces biens en Israël est également problématique : il s’agit d’un raccourci qui n’est en rien expliqué. Seule une interprétation très extensive (large si l’on préfère) de la lettre du texte peut aboutir à assimiler des produits à des personnes, comme le font la cour d’appel de Colmar et la Cour de cassation.

Cela semble contraire aux règles nationales et européennes d’interprétation stricte du droit pénal et de la prévisibilité de la norme pénale [9]. Cette interprétation est facilitée parce que la Cour de cassation retient l’autonomie du régime juridique de l’article 24, alinéa 8, par rapport à celui de l’article 24, alinéa 9, introduit par la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 et qui renvoie aux actes de discrimination économique prévus et définis par l’article 225-2 du Code pénal [10]. Cette « autonomisation » va plus loin encore parce qu’elle se fait sans cohérence avec le régime juridique du texte interdisant le boycott.

En France, le boycott des produits issus d’un État étranger constitue une prérogative étatique: seuls les embargos décidés par l’État sont autorisés. Sans cet aval politique, le boycott des produits originaires d’un autre État peut constituer un acte discriminatoire fondé sur la nationalité consistant à « entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque », un délit prévu par l’article 225- 2,2°, du Code pénal et puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende.

Cependant, ce texte ne va pas jusqu’à incriminer les choix de consommation des citoyens qui boycotteraient en conscience certains produits dans le cadre de leur consommation privée. L’infraction d’entrave à l’exercice normal d’une activité économique ne concerne pas le consommateur final mais uniquement les acteurs économiques (par exemple, les sociétés commerciales, les collectivités locales, les établissements publics, etc.).

Le but de ce texte, issu dans sa rédaction actuelle de la loi du 7 juin 1977, a toujours été de décourager les pratiques commerciales discriminatoires et d’en protéger les acteurs économiques installés en France (en particulier des pressions des entreprises des États arabes exigeant la preuve de l’absence de liens d’affaires avec Israël) [11].

En France comme ailleurs, le consommateur reste libre d’acheter ou de ne pas acheter des produits israéliens. S’il choisit de ne pas les acheter, il ne commet pas un acte de boycott : il se contente d’exercer sa liberté de consommateur et n’entrave pas l’activité économique des producteurs israéliens concernés, Ainsi, un appel lancé à des consommateurs à exercer cette liberté ne peut pas être considéré comme un appel à commettre une infraction de boycott. Dans la région de Mulhouse, l’appel lancé par des militants BDS s’adressait avant tout aux consommateurs présents dans le supermarché, en leur demandant de ne pas acheter des produits israéliens, Il ne s’agissait donc pas d’un appel à commettre une infraction mais d’un appel à l’exercice d’une liberté.

Par sa double décision rendue le 20 octobre 2015, la Cour de cassation dit que tout appel à commettre une discrimination économique à raison de la nation est illégal, quels que soient sa cause, son objectif et surtout sa cible, ici les consom­mateurs. Elle refuse ainsi de prendre en compte la finalité de l’article 225-2, 2°, du Code pénal. Cette jurisprudence revient à interdire un appel public à exercer une liberté de conscience citoyenne tout à fait licite.

Il est normal que le droit pénal – à travers sa jurisprudence – interdise l’appel à la commission d’une infraction. Il est tout à fait anormal qu’il interdise l’appel à exercer une liberté licite. Selon l’article 66 de la Constitution de 1958, le juge judiciaire est gardien de la liberté individuelle – y compris de la liberté de consommer – et l’on comprend donc mal que la Cour de cassation retienne un tel raisonnement.

La solution dégagée aboutit à une généralisation qui fait fi de la liberté d’achat et de débat des consommateurs. C’est particulièrement problématique alors qu’existe une tendance générale en France et dans le monde à ce que les consommateurs s’organisent, dans des associations ou sur internet, pour promouvoir des produits et en déconseiller d’autres pour des raisons éthiques, c’est-à-dire des raisons tenant à la santé, à l’environnement, au respect du droit social, des droits de l’Homme et du droit international.

Ces raisons les conduisent à s’intéresser à l’origine des produits, mais également à leur qualité et à la manière dont ils sont fabriqués et vendus, ce qui suppose de s’intéresser également aux entreprises concernées et à l’État où ces entreprises sont basées [12]

2.) UNE PÉNALISATION INCOMPATIBLE AVEC LE RESPECT DE LA LIBERTÉ D’EXPRESSION

Pour la Cour de cassation, la restriction à la liberté d’expression posée par la pénalisation de l’appel au boycott des produits en provenance d’Israël est justifiée au nom de « la défense de l’ordre » et de « la protection des droits d’autrui ».

Ces deux motifs sont mentionnés par l’article 10, alinéa 2, de la Convention européenne des droits de l’Homme dans une liste énumérative de motifs autori­sant les États (et donc les autorités judiciaires) à apporter des restrictions à la liberté d’expression, qui n’est pas un droit absolu.

Par « la défense de l’ordre », il faut en général entendre la défense de l’ordre public afin d’éviter des troubles possibles ou des problèmes de sécurité. Cependant, les opérations BDS en cause ont été totalement pacifiques, sans aucune voie de fait ou dégradation, sans aucune entrave au libre commerce; les propos tenus n’ont pas été injurieux, racistes ou diffama­toires. Où a été le trouble à l’ordre public ? Quels ont été les problèmes de sécurité ? Aucun élément d’information n’est fourni par la Cour d’appel de Colmar et par la Cour de cassation justifiant une restriction de la liberté d’expression en vue d’assurer « la défense de l’ordre ».

Cela donne l’impression d’une restriction reposant sur un trouble hypothétique. Un tel raisonnement pourrait autoriser de réduire la liberté d’expression sur pratiquement tous les sujets présentant une dimension politique ou militante.

En réalité, pour apprécier le trouble éventuel à l’ordre public ou les risques pour la sécurité, il faut prendre en compte le mode d’action suivi par les militants et également le but poursuivi. La campagne BDS ne vise pas Israël dans son existence, comme État ou Nation; elle vise Israël en raison de sa politique gouvernemen­tale créant les conditions d’un régime jugé oppressif et discriminatoire [13].

La majorité des juridictions du fond, dont la cour d’appel de Paris, ont jugé que l’appel au boycott des produits israéliens est, dans une société démocratique, couvert par la liberté d’expression, telle qu’interprétée par la Cour européenne des droits de l’Homme. Quand Le tribu­nal correctionnel de Paris [14], celui de Pontoise [15] ou la cour d’appel de Paris [16] relaxent les militants BDS, ils l’expliquent aussi dans leurs décisions par des éléments de contexte qui comptent dans leur analyse : l’histoire des mouvements de la société civile tant en France qu’à l’étranger ayant appelé au boycott; la nécessité de respecter les pratiques militantes pacifiques; l’intérêt constant et historique du public et de la communauté internationale pour le conflit israélo-palestinien; les spécificités de BDS (mouvement international, caractère pacifique, objectif de respect du droit international).

Curieusement, l’absence de prise en compte par les juges de Colmar de ces éléments essentiels dans tout débat sur la liberté d’expression [17] est approuvée par la Cour de cassation. Il est probable que la Cour de cassation a entendu privilégier la protection de l’ordre au sens très large du terme, afin d’éviter le développement en France d’un climat de stigmatisation des partenaires commerciaux et de garantir la vie des affaires, mais c’est justement cette conception très large qui nous semble critiquable.

La restriction à une liberté aussi essentielle en démocratie que la liberté d’expression peut être justifiée mais à condition qu’elle soit limitée.

Par « la protection des droits d’autrui », la Cour de cassation entend la protection des droits des producteurs israéliens qui commercialisent leurs produits en France, la lecture de l’avis de l’avocat général est éclairante sur ce point : à ses yeux, les militants BDS tiennent un « discours qui procède par amalgame ne pouvant que susciter des réactions discrimi­natoires » vis-à-vis des producteurs israéliens qui sont protégés par la loi.

Force est là encore de constater qu’à aucun moment les opérations BDS en question n’ont empêché les producteurs, les importateurs, les vendeurs et les consommateurs de fabriquer, importer, vendre et consommer des produits israéliens. Les militants se sont contentés de demander aux clients – en s’adressant à leur conscience – de ne pas acheter ces produits pour des raisons que l’on peut qualifier d’intérêt public. En quoi les droits des producteurs israéliens ont-ils été atteints – nécessitant d’agir pour leur « protection » -, alors qu’à aucun moment l’exercice du libre commerce n’a été empêché durant les deux actions pacifiques ?

Cela donne l’impression que la discrimination dont ils seraient les victimes est condamnée, même lorsqu’elle est supposée ou théorique et sans que le but qu’elle poursuit ne soit analysé [18]. Avec un tel raisonnement, on pourrait là encore réduire la liberté d’expression sur nombre de sujets faisant débat et générant des controverses. Et même si l’effet discriminatoire des actions BDS de Mulhouse était établi, en quoi cela peut-il justifier cette puissante atteinte à la liberté d’expression et ainsi, une telle restriction du débat démocratique sur un sujet d’intérêt public [19] ?

Une telle solution est particulièrement troublante lorsque les droits des personnes morales comme les sociétés commerciales – ici ceux des producteurs israéliens – sont « protégées » au détriment des droits politiques des personnes physiques – ici ceux des militants associatifs d’une campagne pacifique -, ce qu’aucune autre Cour suprême dans un pays démocratique n’avait osé faire.

Même dans les États proches d’Israël, comme les États-Unis, le Canada, l’Australie, l’Allemagne ou la Grande-Bretagne [20], aucune pénalisation de ce type n’a lieu. Dans ces pays-là, le respect de la liberté d’expression interdit de condamner pénalement ceux qui veulent mettre leurs actes en conformité à leurs convictions en refusant d’acheter des produits d’un État dont la politique est critiquée et en demandant à leurs concitoyens de faire de même. Il n’y a pas non plus de pénalisation en Belgique, aux Pays-Bas, en Italie, en Espagne ou dans les pays scandinaves, etc.

Sans doute parce qu’il y a dans ces États une pleine conscience de ce que le boycott citoyen de produits a été utilisé massivement en Inde par les syndicats sous l’égide de Gandhi, aux États-Unis par les mouvements en faveur de l’égalité des droits pour les Noirs, en Occident par les mouvements progressistes contre l’Afrique du Sud de l’apartheid, etc.

Il a été utilisé plus récemment par des associations contre la Birmanie en raison de la répression politique et du sort réservé aux minorités ethniques, contre la Chine à cause de la répression au Tibet au moment de la préparation des J.O. de Pékin ou contre la Russie en raison de la situation en Tchétchénie.

Même nos responsables politiques appellent au boycott de certains États ou de manifestations organisées par ceux-ci : on l’a vu au cours des dernières années à propos du Mexique à cause de l’affaire Florence Cassez ou à propos de l’Ukraine au moment de l’Euro 2012.

CONCLUSION

Les deux arrêts de la Cour de cassation veulent-ils dire que les nombreux citoyens (par exemple Christiane Taubira qui est fière de l’avoir fait [21] qui appelaient au boycott des produits sud-africains du temps de l’apartheid commettaient une infraction ?

Cette affaire sera très certainement portée devant la Cour européenne’ des droits de l’Homme, compte tenu de sa jurisprudence plus protectrice de la liberté d’expression : mise en balance des intérêts en jeu; contrôle tant de la nécessité que de la proportionnalité de la restriction imposée à la liberté’ d’expression; prise en compte du caractère d’intérêt public du sujet débattu et des impératifs liés au débat démocratique.

En attendant cette décision, et nonobstant les deux arrêts du 20 octobre 2015, les juridictions du fond restent tenues d’appliquer la Convention européenne des droits de l’Homme telle qu’interprétée par la Cour de Strasbourg.


[1] Circ. CRlM-AP n° 09-900-A4, 12 févr. 2010.
[2] Circ. CRlM-AP n° 2012-0034-A4, 15 mai 2012.
[3] Campagne lancée par la société civile palestinienne en 2005 et qui a pris son essor en France en 2009 (www.bdsfrance.org) après l’émotion provoquée par l’opération militaire israélienne « plomb durci » dans la bande de Gaza. Voir : O. Barghouti, Boycott, désinvestissement, sanctions, éd. La Fabrique, 2010.
[4] TGI Mulhouse, 15 déc. 2011, n° 3309/2011 et 3310/2011 : Gaz. Pal. 16 févr. 2012, p. 9, n° 18750, noce G. Poissonnier; D. 2012, p. 439, obs. G .. Poissonnier.
[5] CA Colmar, 27 nov. 2013, n° 13/01122 et 13/01129 : JCP G 2014, 64, note G. Poissonnier et F. Dubuisson.
[6] il s’agit d’une confirmation de sa jurisprudence sur ce point : Cass. crim, 22 mai 2012, n° 10-88315 : AJ pénal 2012, p. 592, note G, Poissonnier et F. Dubuisson.
[7] Par exemple, appeler à refuser de louer un logement aux personnes de nationalité roumaine ou israélienne ou appeler à ne pas embaucher des personnes en raison de leur origine chinoise ou saoudienne.
[8] V. en ce sens : TGI Bobigny, 3 mai 2012, n° 09-07782469 : « L’article 24, alinéa 8, de la loi du 29 juillet 1881 vise précisément la discrimination à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personne. Dans la mesure où son existence ne suppose pas seulement une population – celle-ci n’étant qu’une de ses composantes – mais aussi un territoire et un gouvernement, un État ne saurait être assimilé à un groupe de personnes. De même, les biens matériels et les marchandises – bien qu’ils soient produits par des personnes – ne sauraient être assimilés à celles-ci. Par conséquent, il doit être considéré que le texte susvisé ne doit pas trouver application en cas de provocation au boycott des marchandises fabriquées dans un État quel qu’il soit ».
[9] Voir à ce sujet les développements du titre l de G, Poissonnier et J-C Duhamel, « La tentative de pénalisation des appels au boycott des produits israéliens par les circulaires Alliot-Marie et Mercier » : RDLF 2015, chron. n° 5.
[10] Voir les conclusions du conseiller rapporteur sur ce point.
[11] Voir sur ce point les développements contenus dans la partie I A) de F. Dubuisson, .« La répression de l’appel au boycott des produits israéliens est-elle conforme au droit à la liberté d’expression ? » : RBDI 2012, n° 1, p, 177.
[12] Voir pour les multiples exemples de ces mouvements de boycott citoyen ou de « buy-cott » les ouvrages suivants : C. Fourest, Face au boycott: l’entreprise face au défi de la consommation citoyenne, Dunod, 2005; M. Drillech, Le boycott: histoire, actualité, perspectives, Fyp, 20 Il ; I. Nyström et P. Vendrarnin, Le Boycott, Presses de Sciences Po, 2015.
[13] Lorsque le gouvernement israélien respectera les trois demandes de la campagne BDS fondées sur le droit international – égalité des droits entre Palestiniens et Israéliens, reconnaissance du droit au retour des réfugiés et fin de l’occupation et de colonisation, la campagne cessera.
[14] TGI Paris, 8 juill. 2011, n° 09-18708077 : Gaz. Pal. 1er sept. 2011, p. 15, n° 16928, note G, Poissonnier.
[15] TGI Pontoise, 20 déc. 2013, n° 10208005397 : AJ pénal 2014, p. 78, obs. G. Poissonnier.
[16] CA Paris, P 2, ch. 7, 24 mai 2012, n°11/6623 : Gaz, Pal. 26 juill. 2012, p. 20, n° J0502, note G. Poissonnier.
[17] V. par ex: CEDH, 15 févr. 2005, n° 68416/01, Steel et Morris c/ Royaume-Uni, § 89 – CEDH, 25 févr, 2010, n’ 13290/07, Renaud c/ France, § 33.
[18] CEDH, 29 avr, 1999, nm 25088/94 et a., Chassagnou et a. c/ France, § 91.
[19] CEDH, 15oct. 2015,n° 27510/08, Perinçek c/ Suisse,§ 197 et 204 et s. : D, 2015, p, 2183, obs, G, Poissonnier.
[20] En Grande-Bretagne, deux décisions ont été rendues au sujet de BDS et ont protégé cette liberté : l’une concernait des militants qui protestaient contre la venue d’un orchestre israélien et l’autre concernait un syndicat d’enseignants dont les membres débattaient de la nécessité de boycotter Israël.
[21] Interview de Mme Christiane Taubira par Éric Fassin chez Mediapart, le 18 décembre 2013, qui considère que le boycott est un « acte militant » qui était légitime pour la situation en Afrique du Sud; intervention le même jour de la garde des Sceaux à l’université de Paris 8 qualifiant l’appel au boycott des produits issus d’un régime oppressif de « pratique militante, reconnue, publique ».
Voir la vidéo ci-dessous – NDLR

Source : AURDIP – Association des Universitaires pour le respect du droit en Palestine.
Version PDF de l’analyse de MM. Laurent Sermet de Ghislain Poissonnier dans la «Gazette du Palais»